Derecho penal y contratación pública

De conformidad con la Ley núm. 340-06, sobre compras y contrataciones, la contratación pública es la obtención, mediante contrato, por cualquier método de obras, bienes, servicios u otorgamiento de concesiones, por parte de las entidades del sector público dominicano y está regida por los principios de eficiencia, igualdad y libre competencia, transparencia y publicidad, economía y flexibilidad, equidad, responsabilidad, moralidad y buena fe, reciprocidad, participación y razonabilidad.

En su redacción original la referida norma de compras y contrataciones contemplaba sanciones que incluían prisión de 3 meses a 2 años, sin embargo en ese mismo año se eliminaron estas consecuencias penales mediante la Ley núm. 449-06. Cursan en nuestro Congreso Nacional interesantes proyectos para reformar el régimen de contratación pública que, entre otras cosas, incluyen sanciones de tipo penal como una forma de fortalecer las consecuencias al incumplimiento de las normas de contratación pública.

No es un secreto que la mayoría de los casos de corrupción que abarrotan nuestros tribunales, además de aquellos que se quedan en los medios de prensa y que, extrañamente, no alcanzan a ser perseguidos por las autoridades, involucran temas relacionados a la contratación por parte del Estado. Esto es así porque la contratación pública es muy atractiva para la comisión de actos corruptos, debido a las grandes sumas que involucran, las “facilidades” de manejo y, por qué no, la impunidad.

El debate está servido, no obstante la materia penal ser la última ratio, es decir el último recurso al que debe acudir el Estado para proteger bienes jurídicos debido, cuando otras formas jurídicas han sido insuficientes, por el carácter represivo del mismo, debemos coincidir que la contratación pública no puede estar ajena a consecuencias penales, por la gravedad de algunas conductas que allí se pueden cometer y por el gran impacto que pueden tener de forma directa e indirecta en la sociedad.

Sin embargo, toca ser cautelosos respecto a las consecuencias penales para no caer en el tan seductor populismo penal, no todas las situaciones ameritan el reproche penal y aquellas que lo ameriten deben recibir sanciones proporcionales al hecho, teniendo cuidado con las actuaciones carentes de dolo y con actuaciones que, a nuestro juicio, sólo ameritan consecuencias de tipo administrativo.

Como señala el experto en contrataciones públicas Ricardo González Hernández, las consecuencias represivas alejaría aún más a los buenos profesionales de la administración pública y antes de pensar en ellas hay que evaluar la falta de capacitación, el desconocimiento de las normas y la falta de coordinación entre los diferentes estamentos que se involucran en las compras públicas.

El proyecto de reforma del Código Penal, que duerme el sueño eterno en nuestras cámaras legislativas, incluye graves tipos penales respecto a la contratación pública, desde la contratación sin cumplimiento de requisitos legales con sanciones de 2 a 3 años de prisión (esto sin necesidad de verificarse un beneficio para dicho funcionario ni dolo), la obtención de beneficios por concesión dolosa de ventajas a terceros, la sobrevaluación ilegal, el pago irregular de contratos administrativos, todos estos con sanciones de prisión de 4 a 10 años.

Llama la atención el salto desde la ausencia de consecuencias penales a unas que alcanzan hasta los 10 años de prisión, otras experiencias nos han demostrado que el aumento de las penas no es el mejor mecanismo, a fin de cuentas el sometimiento a la legalidad de la administración es materia del orden contencioso administrativo, cuya labor no debe ser sustituida por el derecho penal, salvo aquellas conductas que justifiquen razonablemente el acudir a la última ratio.