Compliance y responsabilidad penal empresarial, con cautela pero sin miedo

A raíz de la promulgación del nuevo Código Penal de la República Dominicana (Ley núm. 74-25), que introdujo formalmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han producido múltiples manifestaciones que vienen a enriquecer el debate respecto a los nuevos institutos jurídicos y toda una nueva era en materia penal.

Una de estas manifestaciones se dio la semana pasada por parte del querido profesor Flavio Darío Espinal, quien apuntaba una nota de cautela sobre la responsabilidad penal de las empresas, planteando varias cuestiones interesantes que intentaremos abordar en la entrega de hoy. La cautela es necesaria mas no debe ser vista como un freno, nos adentramos a un nuevo sistema, en el que los actores debemos jugar un rol fundamental, incluido el Ministerio Público que deberá dictar sus propias directrices.

En primer lugar, la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas responde a múltiples razones que van desde el desarrollo de la delincuencia económica que, ya a principios de siglo, el maestro Silva Sánchez señalaba como la delincuencia de estos tiempos, por otro lado, la globalización económica y la integración supranacional, que impulsan a un mercado con reglas más uniformes.

Esto último ha provocado que múltiples tratados internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, la Convención Interamericana contra la corrupción, entre otros instrumentos, nos generen la obligación directa de incluir la responsabilidad penal de las empresas en nuestra legislación. Todo esto sin detallar las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y las evaluaciones que el capítulo latinoaméricano ha hecho en República Dominicana con señalamientos directos al tema en cuestión.

En cuanto a los programas de cumplimiento, joya de la corona en materia de responsabilidad penal de las empresas, el compliance viene a generalizar una cultura de riesgos, integridad y cumplimiento que, hasta la fecha en nuestro país, parecía exclusiva del sector financiero, ciertamente su formulación parecería ser genérica, pero responde a un sistema concreto de imputación y a la posibilidad de atenuar o eximir de responsabilidad a la empresa.

El profesor Flavio Darío Espinal, acertadamente, se pregunta ¿qué autoridad supervisará la idoneidad de los programas de cumplimiento?, ante esto las palabras de la exfiscal general adjunta de la División Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Leslie R. Caldwell, ni los jueces, ni los fiscales, ni los abogados podemos asumir por nosotros mismos la valoración de los modelos de cumplimiento, ni valorar si el diseño es idóneo para prevenir determinado delito, de allí que la prueba pericial sea fundamental a la hora de evaluar la eficacia de los mismos, como sucede con otras tantas áreas del derecho penal.

De igual forma, ya existen guías concretas que, caso a caso, nos ayudarán a ir construyendo estas evaluaciones, sin que caigamos en el error de creer que estas sólo aplican para grandes empresas, en las pequeñas y medianas empresas el compliance también es una necesidad, muchas veces las pequeñas empresas son las más vulnerables por la inexistencia de controles, así las cosas, un correcto análisis de riesgos previo a cualquier programa de cumplimiento es esencial.

En términos generales, nos toca lidiar con los novedosos términos de debida dirección, debido control y supervisión, para construir un sistema jurídico penal respecto a las empresas, en el que será esencial la interpretación por parte de los jueces, con la ventaja de que, al llegar tarde a este sistema, tenemos muchas experiencias comparadas de las cuales aprender y abrevar.