Tras la entrada en vigencia de la Ley núm. 42-08 en enero de 2017, el inicio de investigaciones sobre prácticas restrictivas de la competencia y los consecuentes dilemas que suscita la aplicación de dicha ley, se plantea la cuestión de si al momento de evaluar las prácticas prohibidas por el derecho de la competencia dominicano se debe tomar en cuenta la regla de la razón o la regla per se, técnicas de imputación tradicionales en la materia.
Avanzamos que la aplicación de una regla u otra por parte de la agencia de competencia dependerá de la práctica de que se trate, al tiempo que se advierte que las referidas reglas no figuran explícitas en la normativa.
Todo interesado en el derecho de la competencia conoce dichas reglas, las cuales para contextualizar definimos como sigue: (i) la regla de la razón, es la técnica de imputación que implica la evaluación de la conducta por sus efectos en el mercado, mientras que (ii) la regla per se se concentra en la restricción categórica de la conducta o presunción de ilegalidad, sin que el evaluador deba verificar su impacto en el mercado de que se trate.
Hilado a lo anterior, la praxis preponderante es que en cuanto a prácticas como el abuso de la posición dominante, se emplea la regla de la razón, y en lo que concierne a las prácticas colusorias, especialmente las que contienen restricciones de núcleo duro, se ha optado por la regla per se; ambas aplicaciones sustentadas en una lógica más económica que jurídica. Así, se entiende que el mercado puede beneficiarse de la dominancia presuntamente abusiva, cuando al pasar el balance, la eficiencia que se deriva de la misma o sus beneficios generales hacia el mercado y el consumo, son mayores que el daño causado; por ende la evaluación de los efectos es mandatoria al momento de decidir sobre la imposición de una sanción. Por el contrario, en prohibiciones de núcleo duro, como por ejemplo acuerdos de fijación de precios, donde se presume que la afectación concurrencial provocada por la conducta en cuestión sobrepasa los beneficios, resulta innecesario que el decisor invierta tiempo y recursos en la evaluación de los efectos, amén de las situaciones excepcionales contempladas por la ley, cuya prueba queda a cargo del investigado. Esto último discutible para algunos.
En nuestra opinión, al margen de ciertas contradicciones detectables en la Ley núm. 42-08, ésta no es ajena a la tendencia esbozada previamente, pues en cuanto al abuso de posición de dominante, de conformidad con el artículo 7. 2 de la Ley núm. 42-08, relativo a la evaluación de dicha práctica, el Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA, en su rol decisor, deberá examinar los efectos de la conducta en el mercado.
En lo concerniente a las prácticas colusorias contenidas en el artículo 5 de la ley, dicha evaluación en nuestra opinión no siempre es exigida, pues el texto establece que serán prohibidas por objeto o efecto, posibilitando una clara alternancia a tomar en cuenta para configurar la conducta, que exime al decisor de la realización de una evaluación de efectos propiamente dicha, siempre que el objeto del acuerdo en sí mismo implique de manera evidente la restricción de la competencia.
Finalmente, es importante destacar que a la fecha no contamos con decisiones del Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA en materia de colusión en la que se haya zanjado dicha cuestión, por lo tanto se desconoce la interpretación que se hará al respecto, particularmente esperamos que la misma se haga desde una mirada integral de la ley y guiada del accionar de otras jurisdicciones más experimentadas en la materia.
